Правовой обычай характеристика и примеры. Правовой обычай: понятие, исторический аспект, значение. Границы и сложности применения обычая

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, выступая как форма, в которой выражено правило поведения длительного действия, придающее ему в силу этого качество правовой нормы. Известные исследователь права, обозначая современные представления о месте обычного права среди других форм права, подчёркивает, что «обычное право – это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю» 1 .

Исторической основой правового обычая выступает обычай как таковой. Подтверждая эти выводы, акцентируя внимание на таких характеристиках обычая, как многократность, общепринятость. По его мнению, «обычай представляет собой устойчивое правило поведения, возникающее на основе однородных фактических отношений как явление, отражающее привычные способы во взаимодействии людей определённой социальной общности, в результате многократного совершения этими людьми одних и тех же действий, осознавая и положительные оценки общественной значимости указанных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного мнения».

Анализ данного определения позволяет выделить, во-первых, глубоко социальную основу данного регулятора общественных отношений, и, во-вторых, обозначить механизм обеспечения действия обычаев в виде общественного мнения. В результате мы имеем вполне соответствующую этнографическим и антропологическим догмам картину возникновения, существования и реализации обычаев в обществе. Для обычаев как разновидности социальных норм характерны такие признаки, как:

Общественно-социальный характер их возникновения, определяемый общественным сознанием;

Многократный и локальный характер их действия;

Казуистичный характер их предписаний;

В качестве средств обеспечения обычая выступает общественное мнение;

Обычай возникает на определённом социальном базисе и зачастую продолжает существовать и регулировать общественные отношения даже после его утраты.

В более ранних исследованиях природы, генезиса и сущности обычного права социально-этническая основа обычного права признавалась ключевой, где правовой обычай был следствием существования ранее простого обычая, т. е. обычное право возникает из ряда однообразных действий, применяющихся длительное время и вошедших в привычку народа в виде обычая.

Поэтому обычай заменяется законодательством – господствующей формой права (вместе с судебными прецедентами) раннего государственного общества. Содержание же права – эквивалентность и формальное равенство, в принципе, остаётся неизменным».

Обычай и юридическое убеждение – два нераздельных, конститутивных элемента обычного права»,которых обычай становится источником права», указывал следующие.

Во-первых, обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права;

Во-вторых, юридическое воззрение должно неоднократно проявляться в действительности, и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени;

В-третьих, юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно;

В-четвёртых, обычай не должен противоречить нравственности, так как общество не может признать прав, несовместимых с доброй нравственностью, то есть юридическое воззрение должно являться проявлением нравственного закона в применении к общежитию.

Таким образом, правовой обычай, интегрируя все названные характеристики обычая, становится особым самостоятельным социальным регулятором при наличии особых признаков, присущих непосредственно ему. Такими признаками выступают 2:

1. Нормативность, в соответствии с которой норма правового обычая представляет собой правило поведения общеобязательного характера, выступающее в качестве единого правила для всех и каждого, кто оказывается в сфере её действия, а также предписывает правильный с точки зрения общества и потому необходимый для конкретного индивида образ действий.

2. Внутреннее убеждение лица в необходимости существования и применения правового обычая. Этот признак правового обычая указывает на механизм его действия, показывая, что в основе общеобязательности действия правового обычая лежит внутреннее осознание и убеждение в необходимости исполнения обычно-правовых установлений отдельным лицом, являющимся частью группы, с которой оно себя идентифицирует.

Будучи не государственным источником права, правовой обычай обеспечивается не силой государственного принуждения, а внутренним осознанием субъекта в необходимости поступать так, как предписано правовым обычаем.

3. Систематичность применения, поскольку только при неоднократной повторяемости предписания обнаруживается необходимый, а не случайный его характер

4. Единообразие применения, т. е. правовой обычай должен носить характер общего однородного правила, соблюдаемого в как можно большем количестве однотипных ситуаций.

5. Непрерывность действия обычая, свидетельствующий о том, что применение правового обычая сопряжено с личной выгодой для каждого и пользой для социальной группы в целом. Соответственно, маловероятно, что при наличии такой выгоды социальная группа способна отказаться от применения правового обычая на какое-либо время.

6. Определённость – в соответствии с этим принципом правило поведения, закреплённое в правовом обычае, должно быть понятно в рамках той системы социальных и правовых установлений, которая принята в данном социуме.

7. Обязательность – «обычай живёт в сознании народа как закон».

8. Разумность правового обычая – один из внутренне присущих может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью.

Многообразие существующих теорий и концепций в исследовании обычного права подтверждает многогранность данной проблемы и необходимость учитывать приведённые подходы при определении правового обычая.

В течение длительного времени правовые обычаи выступают предметом исследований правоведов, философов, социологов и политологов.

Различные подходы к изучению этого правового явления раскрывают всю многогранность и широту феномена обычного права, его полиморфизм и вариативность в историко-этнографическом аспекте. 3

И если в более ранних исследованиях, посвящённых обычному праву, правовым обычаям, неизменно демонстрировалась их неразрывная связь с государством, необходимость санкционирования обычаев, то в последнее время всё чаще обосновывается позиция, в соответствии с которой правовой обычай являет собой сформировавшееся нравственно-юридическое воззрение, существующее без государственного вмешательства и обеспечиваемое социальными средствами, зачастую не опирающимися на государственно-властное принуждение.

Одним из важнейших вопросов, возникающих в процессе реализации принципов права, традиционно является вопрос о том, способны ли эти принципы служить самостоятельным источником права. Анализ литературы по сравнительному правоведению показывает, что в различных правовых семьях сложились разные подходы к решению этого вопроса: неодинаково понимается роль принципов права в правовой системе, не совпадают представления специалистов о том месте, которое занимают принципы среди других источников права.

Под термином источник права понимаются правотворческие силы. Такими силами могут быть воля Бога (особенно в странах с исламской религией), народная воля, государственная власть, идеи равенства и справедливости, правосознание людей.

Также под источником права понимаются материалы, которые легли в основу того или иного законодательства; памятники права, действовавшие в свое время, такие как русская правда или Кодекс царя Хаммурапи; средства познания права из нормативно-правовых актов или законов.

Источниками права можно считать те материальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также правовой системы в целом 4 .

Источниками права могут быть философские идеи, лёгшие в основу той или иной правовой системы.

Понятие формы права так же неоднозначно. Оно может означать как внешнее выражение чего – либо, так и связь, организацию, взаимодействие элементов и процессов между собой и внешними условиями.

Однако сколько бы значений не имели понятия источника и формы права, важно то, что эти понятия, вместе или врозь, рассматриваются как способ, которым государственная власть придаёт правилу поведения общезначимую силу.

Источники права в ходе исторического процесса эволюционируют, изменяются, совершенствуются. И в каждой правовой системе по-своему. Одни формы (источники) права, пройдя значительную эволюцию, сохранились в правовых системах и по сей день. Таковыми, например, можно назвать такие формы (источники) права как правовой обычай, закон, прецедент. А некоторые источники исчезли, не оставив и следа. Такие источники права как сочинения римских юристов имели в свое время общеобязательную силу для судей и выступали в качестве закона, однако, со временем они утратили свою первоначальную значимость и существуют сегодня как исторические ценности.

Как уже было сказано, развитие, изменение, иерархия источников права во многом зависит и от тех правовых систем, в которых они существуют.

Например, в правовой системе Великобритании исследователями выделяются три основных источника права: статутное право, делегированное законодательство и обычное право. 5

Так, правовая система Шотландии, испытавшая значительное влияние со стороны римского права, значительно отличается от правовых систем Северной Ирландии, Англии и Уэльса. Правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, тоже претерпевшие незначительное влияние римского права, отличаются от правовой системы Англии, но уже не столь значительно как в случае с Шотландией.

Такое различие в правовых системах частей не означает какой-либо разлад в правовой системе Великобритании.

В правовой системе Великобритании существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского парламента.

В правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Исследователями в первую очередь называются обычное право, делегированное законодательство и обычаи.

В японской правовой системе зарубежные авторы выделяют следующие источники права: Конституция 1947 года или Конституция Мейджи; акты парламента, правительственные указы, ордонансы, правила и процедуры судопроизводства, правила управления судебными делами.

Если рассматривать не конкретно правовые системы отдельных стран, а правовые семьи, то сравнивая между собой романо-германскую правовую семью и правовую семью общего права, можно отметить, что в странах, относящихся к романо-германской правовой семье, решая юридические вопросы, используют юридическую технику, в основе которой находится закон. В странах, которые относятся к семье общего права, прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти выступают на первый план при решении аналогичных юридических вопросов 6 .

Один из самых важных источников права – нормативно-правовой акт или просто нормативный акт.

Нормативно-правовой акт – это решения компетентных государственных органов, выраженные в письменном виде, в которых содержатся нормы права. Акты применения права и индивидуальные акты отличаются от нормативно-правовых актов тем, что они привязаны к определенным субъектам и к конкретным обстоятельствам места и времени.

Обычно нормативно-правовыми актами являются законы, постановления правительства, указы, приказы министров, приказы председателей государственных комитетов, декреты, решения и постановления, принимаемые местными органами государственной власти. 7

Закон -это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выра­жающий государственную волю по ключевым вопросам общест­венной жизни. Законы с точки зрения их юридических качеств обладают высшей юридической силой: остальные нормативные акты не должны противоречить законам; законы утверждаются, изменяются или отменяются одним и тем же органом, то есть не имеет места участия сразу двух органов в утверждении, отмене или изменении закона; все остальные нормативные акты должны исходить из законов. Законы должны соблюдать все; законы должны быть совершенными по содержанию и по форме, и они должны регулировать действительно коренные вопросы.

Законы бывают обыкновенными и конституционными.

Нормативно-правовые акты в силу своей легкости в обращении, четкости, определенности, способу оформления, а так же в силу того, что они издаются государственными органами, имеют значительные преимущества перед другими источниками права.

По своей юридической силе нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты (о законах смотри выше). Под юридической силой следует понимать значимость нормативно-правового акта, определяемый положением органа в общей системе правотворческих государственных органов, его компетенцией.

Подзаконный акт – это правовой акт государственного органа власти, который имеет более низкую юридическую значимость, чем закон. К ним относятся постановления и распоряжения правительства 8 .

Правовой обычай – древнейший и важнейший источник права. Исторически он предшествует всем другим известным источникам права. Исследователи говорят, что он возник на переходном этапе общества от догосударственной организации общества (первобытнообщинной) к государственной.

Причина тому санкционирование нарождающимися государственными структурами существующих обыкновений. Правовой обычай занимал ведущее положение в древних обществах, например, в Древнем Риме из правового обычая складывались важнейшие отрасли и институты права.

Что касается определения правового обычая, то правовой обычай – санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения.

Основное различие правового обычая от неправового обычая состоит в том, что правовой обычай, будучи санкционированным государством, приобретает юридическую силу и обеспечивается государственным принуждением.

В ходе исторического процесса, правовые обычаи вытеснялись законами, и в настоящее время занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.

Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.

Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое «обычное право».

В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - «мировой порядок» постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного доведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и по этому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.

На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию («варварские правды» такие как Салическая, Баварская, Русская).

Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.

Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.

Обычай сохраняет значимость лишь в той мере, какой полезен для применения закона (в дополнение к закону).

В современных правовых условиях «обычай» как правило, трактуется неоднозначно. Нередко наряду с ним используется понятие обыкновение. Обыкновение играет большую роль в регулировании торговых отношений и определяется, как правило, сложившейся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям.

Не все правоведы сходятся во мнениях относительно правовой природы обычая и обыкновения. Так Зыкин Е.С. считает, что обычай и обыкновение должны разграничиваться, и лишь первый является источником права. Обыкновение же, по его мнению, неправовой обычай, действующий в сфере опосредуемой правом. Алексеев С.С. наоборот говорит о том, что в настоящее время значение источников права имеют правовые обыкновения - деловые, судебные, правовые традиции, которые также относятся к числу санкционированных обычаев. Например, в правовой доктрине афро-азиатских развивающихся стран

термины правовой обычай и обыкновение используются как взаимозаменяемые. Обыкновение там, как правило, является источником права, причём для его становления совсем не обязательно длительное применение данного правила. Классическим образцом обычаев, сведенных в один правовой акт, может служить Декларация обычного права, принятая в Танганьике, в 1963 году. Взять хотя бы часть 1 Декларации, в которой говорится о выкупе за невесту. В частности в п. 1 провозглашается, что «выкуп за невесту выплачивается женихом отцу невесты или его доверенному лицу скотом или каким-либо другим имуществом». В полном соответствии с обычаями сформулированы и ряд других положений Декларации. Как мы видим, в основе обычного права, как правило, лежат варварские нецивилизованные правила поведения, поэтому обычаи в современном обществе и не являются основным источником права.

Но хотя основным источником права правовой обычай и не является, все же в определенных случаях он действует в качестве формы права. Для того чтобы эффективно воздействовать на общественные отношения, по мнению Шершеневича, правовой обычай должен отвечать определенным требованиям:

в) не иметь в своем основании заблуждения;

г) не нарушать добрых нравов.

Во многом схожи с взглядами Шершеневича и мнения таких правоведов, как Р. Давид, Салмонд. По мнению Р.Давида, одним из условий действия правового обычая является наличие определенного «возраста» обычая (действие местного обычая в Англии "с незапамятных времен либо не менее 40 лет и т. д. "), а английский правовед Салмонд считает, что правовой обычай должен быть установлен «как бы по праву», без использования силовых средств и иметь характер старинного обычая.

Итак, в настоящее время правовой обычай в развитых странах широкого применения не имеет, но в то же время полностью своего значения не утратил. Так, по мнению М.И. Кулагина, обычай выступает как источник права, прежде всего, в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Особенно заметна роль обычая в регулировании новых экономических институтов, некоторых банковских страховых операций, договора лизинга. Источником права обычай был признан конвенцией ООН в договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (ст. 9).

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права - нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России до 1917 года обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России (80 млн. чел.) руководствуется обычным правом, а писаные законы (прежде всего, имелась в виду ч. 1 Т. X Свода законов - законы гражданские) предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917 года большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Статьи 8, 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 года допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян.

Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно - для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 года, в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличается от строя, который существовал ранее.

В современной России правовой обычай не получил широкого распространения, хотя в ст. 5 Гражданского кодекса и закрепляется положение о том, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства. Но все же в связи с тем, что использование обычаев связано с экономической сферой, предпринимательской деятельностью и частным правом, которые в советскою эпоху практически не развивались, а предпринимательство вообще было запрещено, то и правовые обычаи и обычаи делового оборота не успели сложиться за довольно-таки короткий период существования рыночной экономики.

С развитием в России частного права и рыночной экономики будут формироваться и правовые обычаи, роль которых в будущем должна возрасти.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.). Традиции обязывают.

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.

В основе обычаев лежат образцы конкретного поведения, практической деятельности, а потому они трудноотделимы от самого поведения и деятельности. Отсюда высокая детализированность их предписаний, представляющих, по сути, достаточно подробное описание самого поведения.

Поведенческий образец как таковой еще не является правилом поведения, поскольку субъект всегда сохраняет возможность выбора одного из нескольких подобных образцов в соответствии со своими интересами, целями, задачами. Собственно, обычай можно считать сформировавшимся в социальную норму тогда, когда в силу длительности следования конкретному образцу, это становится привычкой людей, поведенческой традицией сообществ, т.е. нормой поведения.

Следовательно, содержание обычая – это сам образец поведения, а формой его фиксации является привычка, поведенческая традиция. Отсюда и специфика регулятивного воздействия обычных норм. В отличие от права или морали они предполагают не согласование поведения с предписаниями, требованиями, а воспроизведение самого поведения в устоявшихся вариантах.

Наконец, существование обычая в виде привычки означает отсутствие особых механизмов его обеспечения, отсутствие необходимости в определенном принуждении, поскольку следование привычке обеспечено самим фактом ее существования, т.е. естественно .

В юридической науке существует множество определений обычая. Так Голунский С.А., Строгович М. С. под обычаем понимают «правило поведения, соблюдаемое в обществе в силу установившейся привычки, в силу многократного применения в течение долгого времени» .

М. П. Карева, Г. И. Федькин отмечают: «Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение более или менее продолжительного времени» .

Шебанов А. Ф. определяет обычай как «исторически сложившуюся и распространенную в обществе или в коллективе форму действий, повторяющихся в определенных обстоятельствах» .

Согласно Спиридонову Л.И. «обычай – правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительности фактического применения» .

Брагинский М.И., Витрянский В.В. под обычаем понимают «правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения» .

Алексеев С.С. определяет обычай как «вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении всех... кто охватывается содержанием правила».

Приведенные определения обычая позволяют прийти к выводу о том, что для его образования необходимы следующие условия:

1) определенный промежуток времени; но этот срок не устанавливается, так как зависит от каждого конкретного случая;

2) повторяемость (необходимость постоянного применения соблюдаемого обычая); однако некоторые авторы полагают необязательным многократное повторение действий для приобретения ими правового характера; количество действий должно быть достаточным для создания обычая в каждой отдельной ситуации;

3) единообразие или однообразие; данное свойство означает обобщение обычно-правовым правилом устоявшейся практики, когда оно соблюдается в большинстве случаев;

Следует также отметить следующие особенности обычая:

а) действительность обычно-правовой нормы. Действительность и действенность обычно-правовой нормы совпадают. Обычай, не применяемый на практике, т. е. лишенный действенности, теряет свою действительность. Его существование напрямую связано с осуществлением. Определенные коррективы в юридическую действительность обычая вносят прекращение или трансформация факторов, обусловивших существование обычая;

б) обычай не исходит от какого-то официального органа, он вырабатывается неорганизованно, спонтанно, стихийно. Точную дату его возникновения назвать трудно. «Датой вступления его в силу является не момент его официального признания, а сама практика, проявление соответствующего поведения».

Однако научной точке зрения, констатирующей спонтанность (интуитивность) правового обычая, противостоит иное воззрение, согласно которому вопрос о спонтанном возникновении права должен оставаться открытым. В обосновании этой мысли используются данные исследований традиционных обществ. Многие процессы в традиционных обществах управляются обычаями, необходимость которых сознается всеми членами общества. Но возникают ли обычаи действительно спонтанно? Во всяком случае, даже в архаичных обществах, где уже царит конфликт интересов, трудно ожидать добровольного признания правил поведения каждым человеком. Поэтому в целях сохранения установленного порядка появляются санкции к нарушителям норм, которые носят принудительный характер. Это говорит о высшей степени организации, отличающей право от иных социальных институтов. Она характеризует и традиционные, и современные общества. Таким образом, право возникает и действует организованно .

Исторически обычаи относятся к числу самых ранних социальных норм. В период становления первых цивилизаций, образования древних государств обычаям начинают придавать общеобязательное значение. Облеченные в письменную форму, в определенном смысле систематизированные, своды обычаев возводятся в ранг законов государства (законы Ману, законы Хаммурапи и т.п.) и становятся первыми источниками права. Нормативные системы современных обществ такого перехода обычаев в юридические нормы уже фактически не знают .

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются неправовые (обычное право) и неправовые или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 ГК РФ говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

2. Взаимосвязь обычаев и права

Впервые изучением взаимосвязи обычаев и права занялись римские юристы. Они именовали обычай consuetude, mos, mores или usus. Данные термины приближают объяснение интересующего нас правового явления к привычке, обыкновению делать что-либо, т. е. к действиям. По этой причине один из двух факторов образования обычно-правовой нормы сводился к ее применению и был назван римлянами consuetude – длительное, однообразное повторение обычных правоустановлений. Многие мыслители считали consuetude признаком, образующим обычай, в частности, Юлиан («установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право»), Модестин, который говорил о праве, закрепленном обычаем, Гермогениан («то, что соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливые соглашения граждан не менее, чем записанное право»).

Кроме того, обычай получил такие наименования, как: consuetude inveterate, longaeva, consuetude tenaciter servata. Из этого можно сделать вывод о признаках обычая, относящихся к внешнему моменту его возникновения, а именно к consuetude. Так, практика соблюдения обычая должна быть: 1) продолжительной; при этом продолжительность не определяется каким-либо промежутком времени; 2) однообразной и постоянной.

В основе обычно-правового повторения лежит внутренний момент – consensus, который понимался римскими юристами неодинаково. Так, Юлиан идентифицировал молчаливо выраженную коллективную народную волю с молчаливым объединением воль всех представителей народа . Гермогениан видел в consensus совокупность воль всех граждан . Отсюда выводится третий признак обычая – правовое убеждение народа (opiniojuris, necessitate), которое представляет собой мнение соблюдающих определенное обычно-правовое правило людей относительно того, что это правило порождает определенные юридические последствия.

В Европе в связи с возвышением королевской власти над обществом фикция молчаливой санкции обычая монархом (благодаря чему обычай становится юридическим), предложенная теоретической науке средневековыми юристами, получила признание у последующих поколений правоведов и просуществовала довольно длительное время, пока не была опровергнута исторической школой права.

Анализ взаимосвязи права и обычаев из всех представителей исторической школы наиболее подробно провел Г.Ф. Пухта в двухтомной монографии «Das Gewohnheitsrecht». Его взгляды на обычай и право связаны с важнейшим постулатом исторической школы – учением о народном духе, об общем народном убеждении.

Пухта объединяет образование и генезис права с народом, определяя последний как естественное целое, имеющее в своей основе физическое и духовное родство. Так как все представители этого целого относятся друг к другу как духовные родственники, то каждому из них присущи некие общие убеждения и воззрения, источник которых – не дух отдельных личностей, а народный дух.

Народный дух выступает источником особого общенародного убеждения, которое в свою очередь создает основу для обычного права. Формами проявления народного убеждения являются: 1) непосредственно сам народ, 2) законодательство и 3) наука. Только это убеждение, живущее в сознании его членов, делает правовые нормы обязательными. Действия, определяемые сознанием, создают повторение права (die Ubung) и, как следствие, его применение.

Для обозначения обычая Пухта использует термин «die Sitte», отмечая тем самым отличие между собственным пониманием обычного права и интерпретацией его римлянами. Этой интерпретации наиболее соответствует слово «die Gewohnheit», т. е. обычай в данном контексте связан с автоматическим повторением действий, носящих индивидуальный характер. Обычай происходит из общего народного убеждения в его целесообразности и необходимости, а не наоборот. Само же повторение (die Ubung) есть только средство познания обычая (die Sitte). А обычай в свою очередь – это внешнее проявление и средство распознавания обычного права.

Ряд противников исторической школы права отказывали правовому убеждению в способности порождать обычное право, как следствие этого акцент в исследованиях механизма действия обычая сместился в сторону фактического применения. Одним из них был Р. Иеринг, который утверждал, что правовое убеждение, образующее обычное право, возникает только в процессе действия, а не из народного духа, только благодаря этому действию оно доказывает свою силу, ибо сущность права есть действие.

Похожую точку зрения разделяли и русские ученые В. И. Синайский и В. И. Лебедев, полагавшие, что норму обычного права образуют повторяющиеся действия, однообразное применение. Ю. С. Гамбаров и В. М. Хвостов основу обязательности обычая также выводили из продолжительного применения его на практике, или из привычки, признавая в то же время внешний и внутренний моменты необходимыми признаками обычая. К тому же Ю. С. Гамбаров считал, что главным здесь является убеждение не всего народа, а отдельного лица, исполняющего обычай, в его юридической обязательности .

Во второй половине XIX в. была возрождена идея санкционирования обычая государством. Согласно этой концепции, берущей свое начало в теории постглоссаторов и опровергнутой исторической школой, обычай, санкционированный государством, приобретает юридическую силу. Пока обычай не признан государственной властью, он является только показателем субъективных стремлений и желаний. В рамках юридического позитивизма, господствовавшего в указанный период, объяснить существование обычаев можно было исключительно с помощью теории санкционирования.

Французский правовед Э. Ламбер признает юридическое значение за санкционированием какого-либо обычно-правового положения только судебной практикой, отказывая в таковом психологическому и материальному моментам традиционной теории обычного права. Судебная практика, не принимая участия в создании обычая, способствует превращению правового чувства в правовые нормы, простых обычаев в правовые.

П. Эртманн полагал, что не любое фактическое применение создает обычай, а исключительно государственное, т. е. через органы государственной власти, в том числе и через суды. По мысли Эртманна, право – это продукт народа, а государство – не что иное, как организованный народ. В силу этого государство не может не принимать участия в создании народного (обычного) права.

В. М. Хвостов и Д. Гримм также писали, что обычай лишь тогда становится юридическим, когда применяется судами как обязательная, принудительная норма, при этом государство не устанавливает содержания обычая.

В соответствии с данной теорией санкционирование может осуществляться не только судом, но и административным органами, а также законодателем. В последнем случае существование обычно-правовой практики, не нашедшей отражение в судебных решениях и не запрещенной законом, объясняется прямой ссылкой на нее в законе или молчаливым одобрением этой практики законодателем (молчаливым согласием законодателя с уже сложившимися обычаями).

Обычай, разрешенный законодателем, примененный судом, приобретает государственную защиту и, как следствие, юридическую ценность. Государственная защита может осуществляться в форме принуждения, психического или физического. Первое подразумевает создание государством определенного мотива поведения угрозою невыгодных последствий в возможном случае нарушения нормы. Представление об этих последствиях обеспечивает подчинение норме . Физическое принуждение предполагает восстановление общественного порядка при помощи физической силы, применяемой государственным аппаратом в отношении тех, кто нарушает правовые нормы. Таким образом, возможность государственного принуждения возводится в критерий правового. Только обеспеченный принуждением со стороны государства обычай становится юридическим .

Изложенная точка зрения подводит к анализу роли государственных санкций и, как следствие, государственного принуждения в формировании и действии юридического обычая. Теория санкционирования обычая государством нашла последователей как в отечественной, так и в зарубежной науке. Санкция может выражаться в форме отсылки к обычаю в законе, в форме систематической судебной или административной практики .

Однако взгляды, связывающие право с властью и принуждением, исходящими от государства, приобрели своих противников. Так, Ж. Карбонье оспаривает принуждение как критерий правового. По его мнению, признание санкции важнейшей чертой юридического равнозначно признанию того, что норма может быть нарушена. Отсюда критерием становится возможность нарушения нормы. По выражению Н. Рулана, «определять право через наказание означает то же самое, что определять здоровье через болезнь».

В работах современных отечественных авторов также доказывается, что «обычаи приобретают правовой статус не вследствие их санкционирования органами власти, а в силу их онтологической сущности, то есть присущих им самим свойств (признаков): общезначимость, нормативность, общеобязательность, общественная полезность, общественная защищенность, и представительно-обязывающий характер». «Выведение обычного права из норм, санкционированных государственной властью, не представляется соответствующим исторической действительности. Этот подход обесценивает обычное право, лишает его самостоятельного статуса, нивелирует его социальную роль» .

Сегодня, как правило, говорят о взаимодействии права и обычаев, которое рассматривается преимущественно как «отношение» юридических норм к существующим в обществе обычаям. Такое «отношение» сводится к трем основным вариантам.

1. Юридические нормы поддерживают обычаи, полезные с точки зрения общества и государства, создают условия для их реализации.

2. Юридические нормы могут служить вытеснению вредных с точки зрения общества обычаев.

3. Юридические нормы безразличны к действующим обычаям. Таких обычаев большинство, и связаны они главным образом с межличностными отношениями, бытовым поведением людей.

От взаимодействия права и обычая надо отличать правовой обычай как источник (форму) права, сохранивший свое значение и в настоящее время.

При взаимодействии права и обычая сама обычная норма юридического значения не имеет, а значимы действия совершенные при реализации ее требований. В правовом обычае юридическое значение придается именно обычной норме путем ее соответствующего санкционирования. Другими словами, в этом случае обычай приобретает юридический статус без его текстуальной формулировки в правовой .

В качестве примера могут рассматриваться ст. ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания, ст. 5 ГК РФ, санкционирующая обычаи делового оборота.

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, то есть формой, в которой выражено правило поведения сообщающее ему качество правовой нормы.

Следовательно, под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму, в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы .

Само понятие и явление источник права сложилось с появлением такого феномена как государство. Именно государство своей деятельностью породило множественность источников права таких как: закон, доктрина, деятельность юристов, прецедент, санкционированный обычай и многие другие. И с этой точки зрения оправдано считать, что правовую форму нормам обычаев придает именно государство путем их санкционирования.

На сегодняшний день неудивительно, что большинство теоретиков права утверждают, будто правовой обычай – «это санкционирование государством совокупности общеобязательных обычаев» .

Эту точку зрения поддерживают такие известные ученые как Керимов, Хропанюк, Чиркин, Корельский и многие другие. Во многих учебниках по теории государства и права употребляется именно понятие «санкционированный обычай». Данный подход укоренился и в отраслевых науках, где правовой обычай рассматривается в качестве источника гражданского, государственного, международного права и других науках. Так к примеру, Белкин А.А. специалист в области конституционного права, разделяет марксистское представление и пишет: « … правильным представляется и то определение, которое высказывалось в общей форме отечественной теоретико-правовой литературой, правовой обычай, то есть обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства, следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы и т.п.» .

Наиболее, приемлемо понимание правового (санкционированного) обычая в государственном праве как: «общеобязательного правила поведения, соблюдаемого в установленных случаях гражданами, должностными лицами, государственными органами в силу целесообразности традиций или привычек, и обеспечиваемого мерами государственной защиты» .

Современная теоретико-правовая литература выделяет четыре основных формы реализации права и лишь одна из них связана с деятельностью государства. Единственное с чем спорить бессмысленно, так это с тем, что только государство является институтом, который обладает эксклюзивным правом на применение совершенного принуждения. Таким образом, санкционирование норм обычного права гарантия со стороны государства в их общеобязательности.

Существует несколько форм санкционирования государством обычных норм. Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Так, например, продолжают свое действие на территории России «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» в редакции 1983 года, принятые Международной Торговой Палатой и Внешторгбанком СССР. Возвращаясь к истории можно отметить, что в России вплоть до 20 века не существовало правовой регламентации биржевой деятельности, тем не менее, первая биржа возникла еще при Петре I и ее деятельность полностью осуществлялась при помощи норм обычного права. Затем Торговый Устав конца 17 века закрепил частично применяемые биржей нормы, и они стали нормами закона. Далее, отсутствие единого положения о государственной службе и административной юстиции привело к тому, что отношения соподчиненности и должностной карьеры регулировались до 1995 года преимущественно нормами правовых обычаев. И так, процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шел, таким образом, по схеме – от повторяющейся, устойчивой практики… через правовой обычай к законодательной норме» .

Значит ли это, что обычай, превратившись, таким образом, в право (в норму закона) перестал быть обычаем?

Многие авторы, в том числе и академик Голунский считают, что все зависит от того, изменяло ли вмешательство государства само содержание обычая или нет. А именно, если в норму вкладывалось новое содержание, то он переставал быть обычаем. Если же государство не изменяло содержание обычая, а только давало ему санкцию, то он не переставал быть обычаем. С этим согласиться, возможно, только частично. С нашей точки зрения есть и другая сторона данного вопроса.

Обращаем ли мы внимание на те нормы действующего законодательства, которые когда-то были обычаем, а с помощью данного вида санкционирования трансформировались в закон? Скорее всего, нет. И в этом определяющую роль сыграло время. Большинство законодательных норм это зафиксированные обычные нормы, тем не менее, мы же ни говорим, что живем по обычаям, а напротив, считаем, что сообразуем свои действия с нормами закона. Отсюда, даже если содержание обычая не изменяется и имеет место не знание или знание этой нормы как обычной, она для субъектов будет выступать в форме нормы позитивного права. А кроме того, в данном случае теряется один из основных признаков обычая, его неписаный характер.

Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае – это санкционирование обычая, при котором правило остается прежним, но становиться юридическим. В других случаях, государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменения сути и содержания), делающая конкретное правило более четким. И еще один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычае. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право.

Эта же тенденция прослеживается и международном праве. К примеру, морское право, посольское право ранее регулировались только нормами обычного права, а с середины 20 века подвергаются договорному оформлению. Поскольку в настоящий момент конвенционные и обычные нормы международного права по юридической силе являются обязательными, то в принципе возможно изменение обычной нормы договорным путем и договорной нормы обычным путем. Завершение указанных институтов международного права и вступление в силу соответствующих конвенций приведут к тому, что нормы этих конвенций будут заменять в отношениях между их участниками обычные ном международного права .

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе.

В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

1. Санкционирование может носить достаточно, общий характер, когда в Конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права;

2. Когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями;

3. А так же когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер.

ГК РФ 1994 года содержит массу статей, в которых есть ссылки на дополнительное применение норм правовых обычаев.

Санкционирование обычая может быть привязано и к конкретной сфере отношений. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки». Суханов Е.А. считает, что возможность применения обычаев предусмотрена также в ст. 134, 135, 151, 156 КТМ .

Наряду с санкционированием норм обычного права, государство в случае необходимости и целесообразности может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат в не правовой сфере. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся например, в систему английского права – common law.

Особый вид правового обычая имеет место в конституционном праве многих развивающихся стран. Отсюда можно выделить еще одну форму санкционирования государства.

Конституционное соглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписаной Конституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из Английской правовой системы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источников государственного права. В Великобритании основной закон государства носит неписаный характер. Не найдется ни одного статута или судебного решения, которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционной парламентарной монархией. Профессор Чиркин В.Е. определяет эту дифиницию как обычай, складывающийся в процессе практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных соглашений.

Конституционные соглашения существуют и действуют в ряде монархий Персидского залива, не имеющих писаной Конституции.

Обычаи эти так же регулируют порядок престолонаследия и ряд прерогатив монарха. Кроме того, часть государств таких как: Цейлон, Индия, Шри-Ланка, Малайзия, имея писаные Конституции имеют и конституционные соглашения. Конституция Индии предусматривает, что обычные нормы могут дополнять ее по вопросам, которые она не регламентировала.

Со слов Чиркина формы осуществления такого санкционирования различны:

1) санкция может содержаться в самой Конституции, отсылающей к конституционным соглашениям по определенному вопросу, например, Конституция Ганы 1960 года или Конституция Цейлона 1947 года;

2) санкция может быть осуществлена судом. Так решением Верховного Суда Индии было одобрено конституционное соглашение к ст. 74 параграфа 1 Конституции, согласно которому Президент всегда должен действовать по совету Правительства;

3) конституционное соглашение может быть санкционировано законом, который хотя и не ссылается прямо на него, но исходит из факта его существования. Например, как отмечалось, в индийской Конституции 1978 года, нет упоминания о кабинете, который действовал на основе конституционных соглашений. Однако закон 1952 года о жалованье министрам фактически санкционировал эти соглашения, ибо в его ст. 2 говорилось о трех рангах членов правительства: министрах – членах кабинета, государственных министрах и заместителях .

Подводя некоторые итоги, можно заключить, что конституционные соглашения выступают в качестве разновидности правовых обычаев и, следовательно, являются источником права.

Особой формой (видом) правового обычая является международная обычно-правовая норма. Поскольку эта разновидность правовых обычаев наиболее детально разработана в отрасли международного права, мы ни будем на ней останавливаться подробно. Заметим лишь, что данный род правовых обычаев содержит ряд особенностей, требующих самостоятельного рассмотрения.

Таким образом, правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны.

Заключение

Всякий обычай – правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай – одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства.

Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны.

Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой, однако немало современных явлений преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют «обычное» происхождение.

Однако роль и значение правовых обычаев за рамками частного права невелики: принципиальная неадекватность данной формы подчеркивается применительно к современному регулированию государственно-правовых отношений, о регулирующей силе обычая в уголовном праве не приходится говорить вообще .

Но все же в заключении обратим внимание на то, что несправедливо игнорировать такой источник права как правовой (санкционированный) обычай. Все его формы применяются в различных правовых системах мира и занимают там свое особое место.

Список используемой литературы

1. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. – М.:.ИНФРА-М, 2002.

2. Алексеев С.С. Общая теория права. – М.: Статут, 2006.

3. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение, 1998. №1.

4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. – М.: Статут, 2007.

5. Венгеров А.Б. Теория государства и права. Учебник. – М.: Омега-Л, 2008.

6. Гражданское право: в 2 т. Том I. Полутом 1: Учебник / под ред. Е.А. Суханова – М.: Волтерс Клувер, 2005.

7. Дигесты Юстиниана. Перевод с латыни под ред. Л.Л. Кофанова. – М.: Статут, 2005.

8. Колесников Е.В. Обычай как источник государственного права // Правоведение, 1999. №4.

9. Ломакина И. Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект. Автореф. дис. д-ра юрид. наук. – СПб., 2005.

10. Малова О.В. Правовой обычай и его виды // СибЮрВестник, 2001. №1.

11. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – М.: Юристь, 2002.

12. Ровный В.В. Обычай в современном обороте – Иркутск: Иркутский университет, 2004.

13. Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. – М.: Издательство НОРМА, 2002.

14. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. – М.: Проспект, 2001.

15. Царегородская Е. В. Структура правового обычая в истории правовой мысли / / Правоведение, 2007. № 1.

16. Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. 5-е издание – М.: Юристъ, 2007.

17. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т.1. – М.: Статут, 2000.

Под правовым обычаем подразумевают правило поведения, сложившееся в результате регулярного повторения на протяжении длительного промежутка времени и ставшее в результате этого повторения устойчивой Конечно же, такая норма обязательно должна быть санкционирована государством. Нарушение правового обычая не должно оставаться безнаказанным, так как порядок в обществе не может быть создан, если люди не будут воспринимать данный источник права как равный остальным. Забота о стариках, уважение и послушание отцу семейства, обязанность защищать свой род - эти и многие другие правовые обычаи появились задолго до появления закона.

Исторический аспект данного вопроса

Правовой обычай был основным способом регулирования людей в первобытнообщинном и родовом строе. Его нарушители в то время всегда несли наказание. В некоторых случаях допускалось изгнание или даже казнь.
В момент зарождения государственности, правовой обычай превращается в определенную норму поведения, соблюдение которой гарантирует нормальную жизнь не только обществу, но и самому индивидууму. Со временем разрешения и запреты, которые содержались в правовых обычаях, замещаются нормами, способными определить субъективные обязанности каждого члена общества. Первые законы были созданы именно из обычаев. Иной ненасильственный способ невозможен, так как люди в то время не стали бы добровольно соблюдать противоречащие принятым ими обычаям правила.

Постепенно происходит обычаев. Стоит заметить, что правовой обычай как окончательно утвердился именно тогда, когда государство сделало выводы о том, что есть необходимость в его санкционировании. Иными словами, за нарушение правового обычая человек отвечал уже не просто перед обществом, а перед государством, совершенно независимо от того, сколь серьезным был его проступок. В качестве примера можно привести такой правовой обычай, который касался воспитания детей: родители всегда были ответственны за то, что их ребенок сыт и здоров, но со временем они стали нести ответственность за это не только перед собой, своими детьми и родственниками, но и перед законом.

Правовой обычай и юридические науки

Некоторые ведущие юристы нашего времени считают, что правовой обычай возвышается над прочими источниками права. Объясняют они это тем, что законодательная, а также судебная власть в своей деятельности руководствуется именно теми нормами, которые формировались веками.

В данный источник права воспринимается как нечто, отжившее свой век, как нечто достойное внимание, но не настолько, чтобы возводить его над законами и другими нормативно-правовыми актами.

В действительности же в наше время правовые обычаи используются намного реже, чем прочие источники права. Однако они совершенно незаменимы в тех вопросах, которые не способно решить законодательство (пробелы в законодательстве).

Правовые обычаи сегодня

Сегодня они понимаются весьма неоднозначно. Обыкновение - это то, под чем очень часто в наше время подразумевается правовой обычай. Обыкновение незаменимо при совершении различных торговых сделок и мелких бытовых договоров, а также при прочих подобных ситуациях. Оно неплохо упрощает нашу жизнь, так как людям для совершения каких-то действий не приходится искать нужные правовые акты, обращаться за помощью к кому-то - они просто действуют так, как привыкли поступать уже давно.

До революции 17-го года все отношения между крестьянами регулировались именно правовыми В качестве примера можно привести то, как крестьяне совершали различные сделки, то как делили собственность между родственниками или выбирали супругов для своих детей. В советское время власти относились к данному источнику права отрицательно, однако он все равно существовал. В современной России правовой обычай плохо развит, однако законодательство ссылается именно на него в некоторых ситуациях (например, некоторые аспекты предпринимательской деятельности).

Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.

Основные черты обычая как источника права

Продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики, и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан.

Обычай имеет, как правило, локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

Обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право – система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

Обычай – основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом.

В России до 1917 г. обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России (80 млн чел.) руководствуется обычным правом, а писаные законы (прежде всего имелась в виду ч. 1 Т. X Свода законов российской империи – законы гражданские) предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917 г. большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Статьи 8, 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г. допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян.

Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно – для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 г., в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличаюсь от строя, который существовал ранее (см.: Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 153; пятая глава этой монографии называется "Закат обычного права", а ее первый параграф – "Вытеснение обычного права из юридической действительности Советского Союза").

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права – нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В законодательстве может содержаться отсылка к обычному праву, может ее и не быть. ГК РФ дает понятие обычая: "Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" (ч. 1 ст. 5 ГК РФ). И далее нормы гражданского права, содержащиеся в ГК РФ, неоднократно указывают на обычай как на источник нрава (см., например, ст. 309 ГК РФ: "Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями").

Отсылки к обычаям традиционно имеются в морском торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, "обычно принятыми в порту погрузки" (см. ст. 134 Кодекса торгового мореплавания СССР, см. также ч. 1 ст. 130 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ). Значительна роль обычая в международном публичном и частном праве (см. например: Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988).

Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения – негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т.е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности. Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые. Иногда в литературе приведенные выше примеры из гражданского и морского права служат подтверждением существования именно деловых обыкновений, поскольку здесь соблюдение определенных правил диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий.

Не следует спешить с принятыми в теории государства и права однозначными выводами относительно крайне ограниченной сферы применения правовых обычаев в качестве источников права. Как отмечается в изданиях последних лет, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права; к тому же этот вопрос никогда не изучался должным образом (см.: Теория права и государства: учебник / под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 171).